A dúvida entre pagar ISS municipal ou ICMS estadual parece estar mais próxima do fim, com possibilidade de reembolso por bitributação. Com duas decisões, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) declarou inconstitucionais normas fluminenses que exigiam ICMS sobre a venda de bens e mercadorias digitais, ou prestassem serviços de comunicação.
Historicamente, a Jurisprudência variou até, atualmente, privilegiar o ISS. Desde a época dos softwares de prateleira, discute-se a prerrogativa dos municípios e dos estados em cobrar ISS e ICMS, respectivamente, e os fornecedores sofreram entre a cruz e a espada da bitributação. Em fev/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, enfim, que licenciamento ou cessão de softwares estão sujeitas apenas ao ISS (ADI nº 5659/MG e 1945/MT).
As decisões vieram em boa hora, pois um ano antes, nos primeiros dias da Pandemia, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou a Lei Estadual nº 8.795/20, para incluir como contribuintes do ICMS:
– as pessoas jurídicas detentoras de site ou de plataforma eletrônica que realizem a venda ou a disponibilização de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ou prestem serviços de comunicação, ainda que por intermédio de pagamento periódico, em ambos os casos;
e responsáveis:
– a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a oferta, ou entrega por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador ou prestador de serviço de comunicação, caso também operacionalize a transação financeira;
o intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento, caso a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica apenas realize a oferta ou entrega por meio de transferência eletrônica de dados;
o adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nas alíneas a e b não serem inscritos no Estado do Rio de Janeiro; e
a administradora de cartão de crédito ou débito ou a intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas operações de importação.
A fim de executar o julgamento do STF no Rio de Janeiro, a Federação Nacional das Empresas de Informática – Fenainfo e o ex-secretário municipal de Desenvolvimento Econômico, Inovação e Simplificação do Rio de Janeiro, Chicão Bulhões, ajuizaram ações de inconstitucionalidade no TJRJ em face da lei fluminense (005016806.2020.8.19.0000 e 0040214-33.2020.8.19.0000).
Diante disso, o TJRJ decidiu pela inconstitucionalidade da norma estadual, pois o estado não poderia estabelecer ICMS sobre tais serviços, onde o município já houvesse estabelecido ISS.
Para os que optaram por pagar ambos os impostos a fim de evitar problemas, como a impossibilidade de emissão de certidões, abre-se a possibilidade de reembolso de ICMS. Pode-se inferir que, no RJ, valerá a modulação de efeitos definida pelo STF, segundo a qual, podem obter repetição do indébito as empresas que pagaram ambos os impostos, com ações judiciais não concluídas até 02/03/2021 e as cobradas por fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, respeitado o prazo prescricional. Por fim, às empresas que não ajuizaram ações e não pagaram ISS nem ICMS, fica assegurado que devem apenas o ISS.
Portanto, tem-se que o julgamento fluminense deu um passo na direção da segurança jurídica da indústria de softwares e de serviços online. Com a certeza do imposto incidente, será possível melhor direcionar esforços e colher seus resultados, sem a sombra do medo de dívidas fiscais causada pela desorganização tributária brasileira. Aos que pagaram religiosamente o ISS e ICMS sobre o mesmo fato gerador, pode valer a pena perseguir o reembolso.